Новости

12.11.2024

Выступление бизнес-омбудсмена Казахстана на Форуме по корпоративному управлению – 2024 г.

931

Выступление
Уполномоченного по защите прав предпринимателей
Нурова К.И.
на Форуме по корпоративному управлению – 2024г.
«Корпоративное управление как действенный инструмент
либерализации экономики и защиты интересов всех стейкхолдеров»

 

7 ноября 2024 года,
г. Астана,
Международный финансовый центр «Астана»

 

Помимо мягкого права, о котором мы все говорим в отношении корпоративного управления, нам необходимо разобраться еще и с твёрдым правом.

По крайней мере, есть 2 застарелые проблемы, которые я хотел бы поставить перед Форумом, чтобы помогли мне в содружестве с гражданским обществом решить их через законодательство и иные НПА, а также через мягкое право, включая Кодекс корпоративного управления.

И для начала я хотел бы разобраться с научным подходом к определению понятий, так как, думаю, здесь есть проблема. К примеру, что есть корпоративное управление?

Убрав все лишнее, по сути дела, у меня осталось только 3 основных смысла:

1) – это собственно корпоративное правление как правильный перевод «corporate governance». Это процесс организации корпоративного управления со стороны общего собрания участников корпорации (неважно АО или ТОО, любое юридическое лицо с ограниченной ответственностью для меня это уже, собственно говоря, корпорация). Согласно определению Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), это правила равноправных взаимоотношений между инвесторами по поводу их прав на контроль менеджмента. То есть, это не совсем корпоративное управление (corporate management). Это именно контроль над менеджментом, а не сам менеджмент.

2) - это система внутреннего контроля. Еще часто добавляют, «и управления рисками», но я не сторонник этого. Потому что и управление рисками, и комплаенс-контроль – это все элементы системы внутреннего контроля. В этом смысле это, прежде всего, разделение обязанностей и персональной ответственности между исполнительными должностными лицами:

- по уровням - это тоже важное разделение обязанностей, чтобы уровни друг у друга не забирали полномочия, особенно высшие у низовых;

- по функциям, которые друг друга сдерживают и противовес осуществляют;

- а также по процедурам корпоративного управления (менеджмента).

Поскольку система внутреннего контроля - это не только система выхода финансовой отчётности, но и в целом инструмент контроля инвесторов над менеджментом в виде управленческого, юридического, финансового и иных контролей, которые расставляются в системе менеджмента для предотвращения конфликта интересов (совпадения противоречащих функций в одном лице), управления рисками и прочего надзора за деятельностью корпорации. В частности, бюджетирование является важным элементом системы корпоративного менеджмента, через который инвесторы контролируют менеджмент.

3) - это корпоративное управление (corporate management). Мы довольно широко используем в русском языке этот термин как не совсем удачный перевод «corporate governance» и путаем тем самым его с корпоративным правлением. В этом нестрогом смысле перевода - это, собственно, сам менеджмент как организация деятельности самой корпорации. И это тоже, конечно, немаловажный компонент. И здесь мы все дружно ударяемся в детали, чтобы показать как управлять рисками, финансами,  комплаенс-контроль, много чего еще – то, что должен делать менеджмент.

И, к сожалению, здесь плохая новость для всех членов Совета директоров (СД) - никто из вас не имеет права представлять компанию как единое тело. Только менеджмент имеет право представлять компанию, в частности - СЕО без доверенности это делает. Все остальные и даже Председатель СД обязаны взять доверенность от СЕО, чтоб представлять компанию.

Дело в том, что в основе прозрачности корпоративного управления и правления лежит концепция «единого тела». Фикция юридического лица, опосредуя права инвесторов, обособляет от них их имущество и институционализирует предприятие как отдельный предпринимательский субъект правоотношений - корпорацию, которую представляет, как я уже говорил, только менеджмент и больше никто. Все остальные органы корпоративного управления, включая общее собрание акционеров (ОСА) и совет директоров (СД) могут только контролировать менеджмент. То есть, ОСА мы не рассматриваем по отдельности как конкретных акционеров, а только как абстрактный орган единого тела корпорации. И СД тоже есть лишь абстрактный орган единого тела корпорации, а не конкретные представители отдельных акционеров. Таким образом СД - это именно коллегиальный орган, причем не исполнительный, а наблюдательный.

Переходя к СД, мы неизбежно столкнемся с рядом вопросов. Мы не можем понять в нашем корпоративном праве что такое СД? Почему-то у нас в Гражданском кодексе записано и во всех остальных НПА, что это просто орган управления? И почему именно только СД называется органом управления?

А Правление по нашим законам - это уже просто исполнительный орган без слова «управления», общее собрание акционеров – это высший орган также без слова «управления».

Почему так? Я думал вначале, что это недоразумение, но оказалось, что это сознательная идея, которую проводит в законодательстве наша чрезмерно централизованная модель управления экономикой.

Получается, СД может иметь оперативные полномочия, а при этом никакой персональной исполнительной ответственности член СД не несет. Да, я понимаю, здесь мы пытаемся придать фидуциарный статус членам СД, но это неправильно. Почему?

Потому что фидуциарный долг - это ответственность перед юридическим лицом как единым телом, и оно в чистом виде есть только у менеджмента. Только исполнительное должностное лицо должно заботиться о компании как об отдельном обособленном имуществе, как о едином теле корпорации. А все остальные члены СД представляют интересы своих акционеров и это законное право основных акционеров пытаться контролировать потоки компании через своих представителей в СД. Независимые директоры от миноритарных акционеров тоже заботятся о компании в целом, но они не исполнительные директоры и не обязаны это делать, т.е. не несут фидуциарной ответственности за администрирование вверенного им имущества.

Корпоративный секретарь как еще один институт корпоративного правления тоже очень важен, хотя у нас не до конца понимают важность независимой от отдельных акционеров и должностных лиц регистрации и хранения решений органов корпоративного правления.

И, наконец, последний институт корпоративного правления – Правление (Management Board). В американской модели корпоративного правления есть только СД. Но в нем есть корпусы как неисполнительных директоров, так и исполнительных. Только последние по сути и есть Management board - Правление.

Но у нас, как и в европейской модели, корпус исполнительных директоров выделятся в отдельное Правление. Но суть дела от этого не меняется. Только члены Management board (Правления) несут персональную фидуциарную ответственность за управление вверенным им имуществом юридического лица как его исполнительные должностные лица. И в этом смысле, прозрачность корпоративного управления и основа его в том, что менеджмент не служит ни одному акционеру. В частности, даже самому основному, самому контрольному, а, если уж и служить акционерам, то только общему собранию акционеров как органу «единого тела» юридического лица.

И тут, если кого-то наказывать, то прежде всего, менеджмент, а не конечных бенефициаров, как у нас принято. Вот тогда у нас будет наведен порядок. Вот тогда сразу менеджмент будет выполнять только законные решения и принимать действительно самостоятельные решения, либо требовать письменного решения от ОСА и СД. Ни одно коллегиальное решение не может обязать исполнительное должностное лицо, персонально отвечающее за вверенный участок, сделать что-то незаконное, даже если оно принято коллегиальным решением.

Прозрачность управления тесно связана с либерализацией экономики предприятий, отраслей и страны. Почему мы вообще за либерализацию? Потому что она не только справедлива, она еще и эффективна. Откуда у нас проблема с коррупцией в квазигоскорпорациях? Именно из-за чрезмерной централизации, где нет системы внутреннего контроля, разделения между верхними уровнями и низовыми (тактическими и оперативными) уровнями корпоративного управления, а также между функциональными обязанностями. Это все основа коррупции. Никто не свободен, все зависят от непрозрачности принимаемых решений наверху.

А если бы было правильно выстроенное корпоративное право, то корпоративное правление обеспечило бы прозрачность и эффективность корпоративного управления. Поэтому в целях прозрачности системы внутреннего контроля, нужно отменить все нормы НПА, которые нарушают принципы обособленности имущества юридических лиц. Прежде всего, в части несоблюдения ограниченной ответственности предпринимателей как конечных бенефициаров за действия их предприятий в лице менеджмента.

Не секрет, что многие СД определяют, кто будет в составе СД дочерних и внучатых компаний. Как эти СД могут нарушать институт обособленности имущества? Только Правление дочерней компании может назначать СД внучатой компании и никто больше. Потому что только Правление представляет данную компанию в отношении учреждаемых ею дальше компаний.

Надо также определить, что исполнительный и высший органы (в АО, прежде всего) являются органами корпоративного управления, а не только СД. И это очень важно. Вы видите, какими только оперативными полномочиями не пытаются наделить СД: и комплаенс-контролем, и антикорконтролем, и контролем централизованных закупок.

Получается, что СД все решает, но ни за что не отвечает, а менеджмент за все отвечает, но ничего не решает.

В итоге сплошная коррупция. Так как все уровни корпоративного правления юридически повязаны (ОСА, СД и Правление), все решения принимаются на непрозрачной основе.  В связи с чем, надо обязательно указать в законодательстве, что СД в АО является лишь наблюдательным и коллегиальным органом управления, где не может быть персональной исполнительной ответственности за представление и функционирование предприятия как единого тела.

И последнее. На сегодня независимых директоров у нас в СД квазигоспредприятий почти 50-60%. «Самрук» гордится даже этим, но это же нонсенс! У нас нет в компаниях такой же численности миноритариев.

Без миноритариев независимых директоров вообще не может быть. Что такое независимый директор? Это просто неисполнительный член СД, который выбран и снимается только миноритариями и больше никем. А у нас их назначают основные акционеры и снимают основные акционеры. Все остальное, извините, это фикция. Даже если миноритарии каким-то образом кумулятивным голосованием выберут хотя бы одного реально независимого члена СД, то его тут же снимут основные акционеры, когда захотят.

Огромный корпус независимых директоров получают заработную плату. И это правильно. Независимый директор должен получать заработную плату от компании. Но пусть он будет реально независим. А зависимый член СД от контрольных акционеров не должен вообще получать заработную плату и уж тем более бонусы от компании, пусть получают её от своих акционеров, которые их туда поставили.

Если мы не исправим в твердом праве, корпоративном законодательстве эти два больших вопроса - по поводу СД как органу управления без слов «наблюдательный» и «коллегиальный» и, если мы не установим точно, что только миноритарии могут учреждать институт независимых директоров, - никогда никакое мягкое право не обеспечит нам прозрачности корпоративного правления и управления.

«...Следует всячески поддерживать отечественный бизнес, так называемую национальную буржуазию, а тех, кто препятствует его развитию необоснованными проверками, поборами, рейдерством, нужно строго наказывать...».

Выступление Главы государства К. Токаева
на расширенном заседании Правительства,
15 июля 2019 г.

Нуров Канат Ильич

Уполномоченный по защите прав предпринимателей РК

Блог Уполномоченного по защите прав предпринимателей Казахстана создан для того, чтобы у Вас была возможность напрямую обратиться ко мне и я надеюсь, что он будет способствовать конструктивному диалогу между нами - пишите отклики, делитесь мнениями, вносите предложения. Все ваши комментарии обязательно будут прочитаны мной.

Партнеры

Министерство иностранных дел Республики Казахстан
Агентство Республики Казахстан по финансовому мониторингу
Национальная палата предпринимателей РК «Атамекен»
Генеральная прокуратура
Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан