Уважаемые председатель и члены Конституционного суда!

Благодарю за возможность представить свою позицию по обращению Жупказиева М.Д., напрямую затрагивающему правовые гарантии всего предпринимательского сообщества и предпринимательской деятельности в Республике Казахстан.

Речь идёт о применении статьи 262 Уголовного кодекса и пунктов 11 и 13 Нормативного постановления Верховного Суда №2 от 21 июня 2001 года, в части отнесения лиц, совершивших экономические преступления, к организованной преступной группе.

Статья 262 УК РК и соответствующие разъяснения Верховного суда не устанавливают чётких критериев, отделяющих организованную преступную группу от обычной группы лиц, преступно действующих в рамках хозяйствующего субъекта.

Сегодня формальные организационные признаки, характерные для любой компании, — иерархия, подчинённость, распределение ролей и совместная деятельность — могут быть квалифицированы как признаки ОПГ. Это создаёт серьёзные риски для предпринимателей: при подозрении на наличие экономических правонарушений организационная структура бизнеса может использоваться как признак организованной преступности.

Дело Жупказиева М.Д. - яркий пример этой проблемы.

Жупказиев Марат Джамбулович был осуждён приговором суда г. Шымкент от 5 октября 2023 года по двум статьям:

- статья 245 ч.3 УК РК — уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, совершённое преступной группой;

- статья 262 ч.1 УК РК — создание и руководство организованной группой.

(Прошу заметить, что понятия «преступной» и «организованной» групп не тождественны по УК РК, но применены здесь как равные по объему и содержанию.)

Совокупное наказание для него составило 9 лет лишения свободы с конфискацией имущества и лишением права заниматься предпринимательской деятельностью.

Основанием для обвинения по статье 262 УК послужили вполне официальные действия: регистрация и покупка ТОО, найм сотрудников, руководство и последующее консультирование фирм. Эти действия были интерпретированы как создание ОПГ, поскольку «все участники знали свои роли» и «поддерживали постоянный контакт».

Однако в деле отсутствуют такие обязательные признаки организованной преступной группы: как общий признак для всего преступного мира - неформальность объединения физических лиц, так и специфические признаки ОПГ - устойчивость и профессиональный характер бандитской деятельности, насильственный контроль над бизнесом, целенаправленное извлечение незаконных доходов от нелегального контроля над теневыми и иными видами бизнеса.

Применение статьи 262 УК для Жупказиева М.Д. повлекло:

1. Конфискацию имущества, не предусмотренную статьёй 245, что нарушает принцип недопущения двойного наказания (за уклонение от налогов он был дополнительно наказан как организатор ОПГ).

2. Автоматическое применение ареста, в то время как по экономической статье возможны более мягкие меры пресечения.

3. Увеличение срока наказания: вместо 5 лет за налоговое преступление — 9 лет по совокупности.

Масштаб проблемы имеет системный и давний характер, поэтому ситуация Жупказиева — не исключение.

Согласно сведениям Комитета правой статистики, органами уголовного преследования по ст.262 УК РК (ОПГ) за 2023-2024 годы зарегистрировано 6 уголовных дел и за тот же период 5 из них прекращено за отсутствием состава преступления (83%).

За период с 2020 по 2023 годы по статьям 262 (ОПГ) и 264 УК (транснациональная ОПГ) этими же органами в прокуратуру направлены 62 уголовных дела в порядке ст.300 УПК, при этом из них по 31-му делу признак совершения преступления в составе «преступной группы» прокуратурой был исключен (50%).

В период 2020-2023г.г. по совокупности статей 216 и 262 УК о выписке фиктивных счетов-фактур в составе преступной группы в суды направлено 32 уголовных дела, из которых статья 262 УК (ОПГ) судами была исключена по 15 делам (47%).

И что никак не отражается в статистике так это то, что фактически дополнительная статья по ОПГ применяется органами правопорядка неправомерно широко в качестве инструмента давления на предпринимателей для беспрепятственного признания ими основных обвинений.  

В целях восстановления правовой определённости и защиты конституционных прав предпринимателей, предлагаем:

1. Уточнить пункт 36 статьи 3 УК РК:

В УК РК есть только размытые понятия «организованная группа» без слова «преступная» в середине названия и «преступная группа» без слова «вооруженная» вначале названия, хотя вооруженность является общим признаком для всех видов преступных групп, перечисленных в данном понятии. Поэтому необходимо ввести термин «организованная преступная группа» как синоним организованной преступности вообще и преступной организации в частности, и дать ему следующее определение: «неформальное объединение физических лиц, осуществляющее профессиональную (высокоорганизованную и устойчивую) бандитскую деятельность по извлечению и легализации незаконных доходов за счёт насильственного нелегального контроля над бизнесом».

2. Изменить в части нового определения (организованная преступная группа) сопутствующие статьи УК РК, в частности

- статьи 3, 31, 262, 264 и т.д. и т.п., с целью терминологического разграничения по логическому объему и содержанию понятий: группы лиц (вообще) → преступной группы (как группы лиц, совершающих преступление, в т.ч. по сговору и без) → вооружённой преступной группы → организованной преступной группы (как высокоорганизованного, т.е. мафиозного, вида вооруженной преступной группы). Таким образом будет восстановлена та самоочевидная истина, что не всякое преступление, особенно – экономическое, являет собой организованную преступность и не всякая преступная группа является организованной преступной группой.

3. Обновить Нормативное постановление ВС №2 от 21.06.2001 г.:

              - исключить отождествление признаков официальной иерархии легального управления с неформальной иерархией ОПГ;

              - чётко отделить от ОПГ преступные группы по предварительному сговору и без;

              - указать, что экономические преступления не относятся к категории преступлений против общественной безопасности, даже если они совершены в группе лиц;

- указать, что даже при доказанности преступной цели бизнеса, нельзя квалифицировать его владельцев, руководство и сотрудников в качестве членов ОПГ, если не будет доказана их принадлежность к профессиональной бандитской группировке, осуществляющей нелегальный насильственный контроль над этим бизнесом, так как официальные компании созданные и/или используемые в преступных целях являются объектами и инструментами ОПГ, а не её субъектами.

Без разрешения этой фундаментальной неопределенности понятия ОПГ, новая поправка Мажилиса к Уголовному кодексу, исключающая обвинение предпринимателей в ОПГ на основе корпоративных организационных структур при недоказанности преступной цели бизнеса, не решит этой давней проблемы по обвинению их в ОПГ для признания ими вины по экономическим обвинениям.

Конституция Республики Казахстан гарантирует свободу предпринимательства (ст. 26), правовую определённость (ст.13) и защиту от чрезмерных ограничений (ст.39).

Сложившаяся правоприменительная практика, основанная на неправомерно широком толковании понятия ОПГ по п.36 ст.3 УК, нарушает логические принципы права, оказывает сдерживающее воздействие на экономическую активность и угрожает правам предпринимателей.

На основании изложенного считаем необходимым признать положения статьи 262 УК РК и пунктов 11, 13 Нормативного постановления ВС №2 частично не соответствующими Конституции — в той мере, в какой они допускают применение неправомерно расширенного по п.36 ст.3 УК РК понятия «организованной группы» как устойчивой группы лиц с целью совершения уголовного правонарушения.

Просим Конституционный суд инициировать соответствующее решение и рекомендовать правовую корректировку законодательства в обозначенных направлениях, детали которых раскрыты мной более полно в моем официальном письме судье-докладчику КС РК г. Онгарбаеву Е.А.