Помимо мягкого права, о котором мы все говорим в отношении корпоративного управления, нам необходимо разобраться еще и с твёрдым правом.

По крайней мере, есть 2 застарелые проблемы, которые я хотел бы поставить перед Форумом, чтобы помогли мне в содружестве с гражданским обществом решить их через законодательство и иные НПА, а также через мягкое право, включая Кодекс корпоративного управления.

И для начала я хотел бы разобраться с научным подходом к определению понятий, так как, думаю, здесь есть проблема. К примеру, что есть корпоративное управление?

Убрав все лишнее, по сути дела, у меня осталось только 3 основных смысла:

1) – это собственно корпоративное правление как правильный перевод «corporate governance». Это процесс организации корпоративного управления со стороны общего собрания участников корпорации (неважно АО или ТОО, любое юридическое лицо с ограниченной ответственностью для меня это уже, собственно говоря, корпорация). Согласно определению Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), это правила равноправных взаимоотношений между инвесторами по поводу их прав на контроль менеджмента. То есть, это не совсем корпоративное управление (corporate management). Это именно контроль над менеджментом, а не сам менеджмент.

2) - это система внутреннего контроля. Еще часто добавляют, «и управления рисками», но я не сторонник этого. Потому что и управление рисками, и комплаенс-контроль – это все элементы системы внутреннего контроля. В этом смысле это, прежде всего, разделение обязанностей и персональной ответственности между исполнительными должностными лицами:

- по уровням - это тоже важное разделение обязанностей, чтобы уровни друг у друга не забирали полномочия, особенно высшие у низовых;

- по функциям, которые друг друга сдерживают и противовес осуществляют;

- а также по процедурам корпоративного управления (менеджмента).

Поскольку система внутреннего контроля - это не только система выхода финансовой отчётности, но и в целом инструмент контроля инвесторов над менеджментом в виде управленческого, юридического, финансового и иных контролей, которые расставляются в системе менеджмента для предотвращения конфликта интересов (совпадения противоречащих функций в одном лице), управления рисками и прочего надзора за деятельностью корпорации. В частности, бюджетирование является важным элементом системы корпоративного менеджмента, через который инвесторы контролируют менеджмент.

3) - это корпоративное управление (corporate management). Мы довольно широко используем в русском языке этот термин как не совсем удачный перевод «corporate governance» и путаем тем самым его с корпоративным правлением. В этом нестрогом смысле перевода - это, собственно, сам менеджмент как организация деятельности самой корпорации. И это тоже, конечно, немаловажный компонент. И здесь мы все дружно ударяемся в детали, чтобы показать как управлять рисками, финансами,  комплаенс-контроль, много чего еще – то, что должен делать менеджмент.

И, к сожалению, здесь плохая новость для всех членов Совета директоров (СД) - никто из вас не имеет права представлять компанию как единое тело. Только менеджмент имеет право представлять компанию, в частности - СЕО без доверенности это делает. Все остальные и даже Председатель СД обязаны взять доверенность от СЕО, чтоб представлять компанию.

Дело в том, что в основе прозрачности корпоративного управления и правления лежит концепция «единого тела». Фикция юридического лица, опосредуя права инвесторов, обособляет от них их имущество и институционализирует предприятие как отдельный предпринимательский субъект правоотношений - корпорацию, которую представляет, как я уже говорил, только менеджмент и больше никто. Все остальные органы корпоративного управления, включая общее собрание акционеров (ОСА) и совет директоров (СД) могут только контролировать менеджмент. То есть, ОСА мы не рассматриваем по отдельности как конкретных акционеров, а только как абстрактный орган единого тела корпорации. И СД тоже есть лишь абстрактный орган единого тела корпорации, а не конкретные представители отдельных акционеров. Таким образом СД - это именно коллегиальный орган, причем не исполнительный, а наблюдательный.

Переходя к СД, мы неизбежно столкнемся с рядом вопросов. Мы не можем понять в нашем корпоративном праве что такое СД? Почему-то у нас в Гражданском кодексе записано и во всех остальных НПА, что это просто орган управления? И почему именно только СД называется органом управления?

А Правление по нашим законам - это уже просто исполнительный орган без слова «управления», общее собрание акционеров – это высший орган также без слова «управления».

Почему так? Я думал вначале, что это недоразумение, но оказалось, что это сознательная идея, которую проводит в законодательстве наша чрезмерно централизованная модель управления экономикой.

Получается, СД может иметь оперативные полномочия, а при этом никакой персональной исполнительной ответственности член СД не несет. Да, я понимаю, здесь мы пытаемся придать фидуциарный статус членам СД, но это неправильно. Почему?

Потому что фидуциарный долг - это ответственность перед юридическим лицом как единым телом, и оно в чистом виде есть только у менеджмента. Только исполнительное должностное лицо должно заботиться о компании как об отдельном обособленном имуществе, как о едином теле корпорации. А все остальные члены СД представляют интересы своих акционеров и это законное право основных акционеров пытаться контролировать потоки компании через своих представителей в СД. Независимые директоры от миноритарных акционеров тоже заботятся о компании в целом, но они не исполнительные директоры и не обязаны это делать, т.е. не несут фидуциарной ответственности за администрирование вверенного им имущества.

Корпоративный секретарь как еще один институт корпоративного правления тоже очень важен, хотя у нас не до конца понимают важность независимой от отдельных акционеров и должностных лиц регистрации и хранения решений органов корпоративного правления.

И, наконец, последний институт корпоративного правления – Правление (Management Board). В американской модели корпоративного правления есть только СД. Но в нем есть корпусы как неисполнительных директоров, так и исполнительных. Только последние по сути и есть Management board - Правление.

Но у нас, как и в европейской модели, корпус исполнительных директоров выделятся в отдельное Правление. Но суть дела от этого не меняется. Только члены Management board (Правления) несут персональную фидуциарную ответственность за управление вверенным им имуществом юридического лица как его исполнительные должностные лица. И в этом смысле, прозрачность корпоративного управления и основа его в том, что менеджмент не служит ни одному акционеру. В частности, даже самому основному, самому контрольному, а, если уж и служить акционерам, то только общему собранию акционеров как органу «единого тела» юридического лица.

И тут, если кого-то наказывать, то прежде всего, менеджмент, а не конечных бенефициаров, как у нас принято. Вот тогда у нас будет наведен порядок. Вот тогда сразу менеджмент будет выполнять только законные решения и принимать действительно самостоятельные решения, либо требовать письменного решения от ОСА и СД. Ни одно коллегиальное решение не может обязать исполнительное должностное лицо, персонально отвечающее за вверенный участок, сделать что-то незаконное, даже если оно принято коллегиальным решением.

Прозрачность управления тесно связана с либерализацией экономики предприятий, отраслей и страны. Почему мы вообще за либерализацию? Потому что она не только справедлива, она еще и эффективна. Откуда у нас проблема с коррупцией в квазигоскорпорациях? Именно из-за чрезмерной централизации, где нет системы внутреннего контроля, разделения между верхними уровнями и низовыми (тактическими и оперативными) уровнями корпоративного управления, а также между функциональными обязанностями. Это все основа коррупции. Никто не свободен, все зависят от непрозрачности принимаемых решений наверху.

А если бы было правильно выстроенное корпоративное право, то корпоративное правление обеспечило бы прозрачность и эффективность корпоративного управления. Поэтому в целях прозрачности системы внутреннего контроля, нужно отменить все нормы НПА, которые нарушают принципы обособленности имущества юридических лиц. Прежде всего, в части несоблюдения ограниченной ответственности предпринимателей как конечных бенефициаров за действия их предприятий в лице менеджмента.

Не секрет, что многие СД определяют, кто будет в составе СД дочерних и внучатых компаний. Как эти СД могут нарушать институт обособленности имущества? Только Правление дочерней компании может назначать СД внучатой компании и никто больше. Потому что только Правление представляет данную компанию в отношении учреждаемых ею дальше компаний.

Надо также определить, что исполнительный и высший органы (в АО, прежде всего) являются органами корпоративного управления, а не только СД. И это очень важно. Вы видите, какими только оперативными полномочиями не пытаются наделить СД: и комплаенс-контролем, и антикорконтролем, и контролем централизованных закупок.

Получается, что СД все решает, но ни за что не отвечает, а менеджмент за все отвечает, но ничего не решает.

В итоге сплошная коррупция. Так как все уровни корпоративного правления юридически повязаны (ОСА, СД и Правление), все решения принимаются на непрозрачной основе.  В связи с чем, надо обязательно указать в законодательстве, что СД в АО является лишь наблюдательным и коллегиальным органом управления, где не может быть персональной исполнительной ответственности за представление и функционирование предприятия как единого тела.

И последнее. На сегодня независимых директоров у нас в СД квазигоспредприятий почти 50-60%. «Самрук» гордится даже этим, но это же нонсенс! У нас нет в компаниях такой же численности миноритариев.

Без миноритариев независимых директоров вообще не может быть. Что такое независимый директор? Это просто неисполнительный член СД, который выбран и снимается только миноритариями и больше никем. А у нас их назначают основные акционеры и снимают основные акционеры. Все остальное, извините, это фикция. Даже если миноритарии каким-то образом кумулятивным голосованием выберут хотя бы одного реально независимого члена СД, то его тут же снимут основные акционеры, когда захотят.

Огромный корпус независимых директоров получают заработную плату. И это правильно. Независимый директор должен получать заработную плату от компании. Но пусть он будет реально независим. А зависимый член СД от контрольных акционеров не должен вообще получать заработную плату и уж тем более бонусы от компании, пусть получают её от своих акционеров, которые их туда поставили.

Если мы не исправим в твердом праве, корпоративном законодательстве эти два больших вопроса - по поводу СД как органу управления без слов «наблюдательный» и «коллегиальный» и, если мы не установим точно, что только миноритарии могут учреждать институт независимых директоров, - никогда никакое мягкое право не обеспечит нам прозрачности корпоративного правления и управления.

Презентация